¿Enemigos íntimos? El uso del arbitraje de emergencia en los arbitrajes de inversión iniciados bajo tratados

Resumen

Los Estados y el arbitraje de emergencia («AE») no son, ni deberían ser, enemigos. Los Estados tienen incentivos para utilizar el AE para proteger los intereses de aproximadamente 1,500 empresas estatales alrededor del mundo, de las acciones u omisiones de otros gobiernos extranjeros. Con eso en mente, este artículo explora la historia del uso del AE en arbitrajes de inversión iniciados bajo tratados ante el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo («CCE»), desde el primer arbitraje de emergencia conocido en dicho contexto, Tskinvest c. Moldavia, en 2014. Desde entonces, se han presentado al menos doce solicitudes de AE ante la CCE, existiendo al menos cinco laudos de emergencia públicos, que nos permiten entender el razonamiento de los árbitros de emergencia. Estos laudos también resaltan la importancia de contar con un recurso rápido y adecuado para obtener medidas provisionales que de otro modo no estarían disponibles para los demandantes hasta que se constituya el tribunal arbitral, lo que en los hechos podría tomar hasta quince meses. Existen críticas y preocupaciones válidas respecto al uso del AE en disputas de inversión, entre otras cosas debido al temor de usurpación de los poderes soberanos de un Estado. Sin embargo, diversas solicitudes de emergencia, que buscaban evitar la aplicación de reformas tributarias o liberar a personas físicas que habían sido detenidas luego de un proceso penal local, han sido rechazadas, protegiendo así la soberanía de los Estados. También debe recordarse que las determinaciones jurisdiccionales que toman los árbitros de emergencia son solo prima facie y que los laudos de emergencia son, en el mejor de los casos, solo provisionales y susceptibles de ser revocados una vez constituido el tribunal arbitral. En general, el uso del AE en arbitrajes de inversión parece ser una herramienta útil tanto para inversionistas como para Estados. Por tanto, las partes deberían tener al menos la libertad de elegir si aceptan o no al AE, en lugar de que exista una prohibición general contra dicho tipo de procedimientos en las reglas aplicables.