Arbitraje de inversión y abuso de Derecho: ¿Soluciones de Derecho internacional privado?

Abstract

Los tribunales arbitrales de inversión que han aplicado la doctrina del abuso de derecho lo han hecho de forma errada. Al omitir considerar elementos esenciales de la misma, como lo son la existencia de un daño y la intención subjetiva de causar el mismo, han expandido el ámbito de esta doctrina, lo que atenta contra la seguridad jurídica y la estabilidad de las expectativas razonables, particularmente en un campo volátil como la inversión internacional. Este problema, sin embargo, puede ser resuelto utilizando instituciones propias o afines al Derecho internacional privado. Primero, la aplicación de la doctrina de derecho ha sido frecuente en casos relacionados con la validez de la nacionalidad de la parte demandante; tales casos pueden ser resueltos mediante la determinación del Derecho material aplicable, que entremezcla normas de derecho internacional público y Derecho interno. Segundo, el riesgo de la aplicación de la doctrina del abuso de derecho puede ser reducido si se (re)incluyen los elementos esenciales materiales y volitivos.